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    成都刑事辩护律师

    只要不法侵害现实地存在并处于进行状态

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    只要不法侵害现实地存在并处于进行状态

    * 来源 : * 作者 : 成都刑事辩护律师
    防卫限度要件
    的界定


    只要不法侵害现实地存在并处于进行状态,行为人主观上对之又具有认识,原则上就应当认定其反击行为具有防卫的性质。当然,如果要进一步认定成立正当防卫,则行为人的反击行为还必须合乎防卫限度的要件。在防卫限度的把握上,应当以足以有效制止不法侵害作为标准,不要求防卫的强度与不法侵害的强度相适应或者只能略微超出。从正当防卫的价值设定来看,法秩序不可能要求防卫人冒防卫失败或者给自身增加危险的方法来进行防卫。因此,在界定防卫限度的标准时,务必要注意贯彻立法上优先保护防卫人的价值设定,避免唯结果论的做法。在判断是否构成防卫过当时,考察重心主要在于行为环节,行为才是思考的起点与核心所在,也就是有必要采取“行为→结果”的思考进路。

    首先,结合刑法第二十条第二款的规定,防卫限度应当理解为行为限度与结果限度两个独立的要件,二者之间构成并列关系。

    “明显超过必要限度”宜理解为就防卫行为本身而言,即作为行为限度要件而存在;“造成重大损害”则针对的是防卫造成的结果,即作为结果限度要件而存在。防卫行为本身是否明显超过必要限度的评价,应区别于行为是否造成重大损害的评价。只有二者同时具备,才能作为防卫过当来处。也就是说,即便防卫行为明显超过必要限度,若是没有造成重伤以上的结果,仍可成立正当防卫;同样地,如果防卫行为没有明显超过必要限度,则即使造成不法侵害人重伤或死亡的结果,也不能否定正当防卫的成立。[7]在防卫过当的判断中,行为限度要件的权重应大于结果限度要件的权重。是否构成防卫过当,首先由防卫的行为本身是否明显超过必要限度来体现,其次才由结果层面的造成重大损害来体现。其中的重大损害,一般理解为限于重伤以上的结果,不包括轻伤或财产方面的损失。在申巍案中,分析意见认为,被害人一方二人实施不法侵害,且使用了铁链锁等工具,而被告人只有一人,且未使用器械,无论是从人数对比还是行为危害程度,被告人的行为均未超过必要限度。从后果来看,被告人并未针对被害人的要害部位实施反击,且未造成被害人重伤以上的结果,因此,被告人的行为符合正当防卫的限度条件。这一分析明显是在将行为限度要件与结果限度要件相区分的基础上所做出,相应的意见具有合理性。